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实行行为的“危险”与处罚未遂的实质根据——“修正的具体危险说”之提倡

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【作者】 崔志伟

【Author】 Cui Zhiwei;Law School,East China University of Political Science and Law;

【机构】 华东政法大学法律学院

【摘要】 犯罪一旦着手,不问既遂与否,既已存在特定实行行为,便具备处罚之实体根据。实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述,于实质而言需要有对法益形成的一定程度的"危险"。"危险"并非纯客观存在,行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无,还可能影响危险的程度;"危险"也并非纯科学性事实,而应充分顾及实行行为的规范属性;实行行为具有定型性、独立性,作为其实质内容的"危险"自然是其自身内在具备的要素,不能等同于危险犯中作为结果的"危险状态"。具体危险说大体是合理的,但将事后查明的事实一概排除在外,系其局限所在。对具体危险说的修正方向应是将事后查明的事实作为判断"危险"的参考因素,而不应视之为判断基础。未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险,内在于实行行为的"危险"应是未然的、可能性的、规范的、主客观一体化的。在"危险"认定中应以一般人可能认识到或行为人特别认识到的事实为基础,将事后查明的事实作为参考因素,以社会一般性(通常性)作为规范性的判断标准,从行为时认定侵害法益的可能性。

【关键词】 实行行为未遂危险客观危险说具体危险说
【所属期刊栏目】 法律制度研究 (2016年06期)
  • 【分类号】D914
  • 【被引频次】3
  • 【下载频次】181
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